Какова природа международного обычая как источника права
Международный правовой обычай — это неписаное правило поведения, которое сложилось в результате повторяющихся действий государств и признано ими в качестве юридически обязательной нормы. Чтобы понять его суть, необходимо разложить его на два ключевых элемента, которые должны существовать одновременно. Отсутствие хотя бы одного из них не позволяет говорить о существовании нормы обычного права.
- Материальный элемент (практика государств): Это объективная, видимая сторона обычая — то, что государства делают на протяжении времени. Речь идет о сложившейся, устойчивой и всеобщей практике.
- Психологический элемент (Opinio Juris): Это субъективная, внутренняя сторона — убежденность государств в том, что они следуют данной практике не просто по привычке или из вежливости, а потому что считают ее юридически обязательной правовой нормой.
Именно наличие opinio juris фундаментально отличает правовой обычай от схожего понятия — международного обыкновения или вежливости (comitas gentium). Обыкновение — это тоже устоявшаяся практика (например, протокольные традиции), но государства следуют ей из соображений удобства или добрососедства, не признавая за ней юридической силы. Нарушение обыкновения может вызвать порицание, но не является международным правонарушением.
Как всеобщая практика государств создает фундамент для нормы
Материальный элемент, или практика государств, является эмпирической основой любой обычно-правовой нормы. Она не ограничивается какими-то конкретными действиями и может проявляться в самых разных формах. Это могут быть:
- Официальные заявления политических лидеров и дипломатов;
- Дипломатическая переписка и ноты протеста;
- Национальное законодательство, затрагивающее международные вопросы;
- Решения национальных судов по делам с иностранным элементом;
- Позиция государства при голосовании за резолюции международных организаций;
- Практическое поведение органов исполнительной власти (например, действия военных кораблей в открытом море).
Чтобы эта разнообразная практика могла лечь в основу правовой нормы, она должна соответствовать трем ключевым критериям. Она должна быть всеобщей, единообразной и последовательной.
Всеобщность не означает, что в формировании практики должны участвовать абсолютно все государства мира. Достаточно широкого и представительного участия, включающего государства, чьи интересы данная норма затрагивает в наибольшей степени.
Единообразие и последовательность означают, что в схожих ситуациях государства ведут себя схожим образом, без существенных противоречий. Одиночные отклонения от правила не разрушают его, если сама практика остается в целом стабильной и государства-нарушители пытаются оправдать свои действия, а не утверждают о наличии новой нормы.
Что такое Opinio Juris и как доказать веру в закон
Если практика — это «тело» обычая, то opinio juris sive necessitatis (лат. «мнение права или необходимости») — это его «душа». Это убежденность государства в том, что определенное поведение является обязательным с точки зрения существующего международного права. Именно этот психологический элемент превращает простое повторение действий в юридически обязательное правило.
Главная сложность заключается в «проблеме доказывания». Как заглянуть в «сознание» государства и понять, почему оно поступило именно так? Действовало ли оно из чувства правового долга или руководствовалось политической целесообразностью, удобством или простой традицией? Для доказательства наличия opinio juris юристы-международники анализируют те же источники, что и при оценке практики, но под другим углом. Они ищут не само действие, а его обоснование.
Источниками доказательств могут служить:
- Прямые заявления государств о том, что они считают ту или иную норму обязательной.
- Пояснительные записки к национальным законам, где указывается на необходимость соответствия международным обязательствам.
- Комментарии представителей государств при голосовании за резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, особенно если резолюция носит правовой характер.
- Аргументация сторон в международных судах и трибуналах.
Таким образом, доказать opinio juris — значит продемонстрировать, что практика подкреплена явным или подразумеваемым признанием ее правового характера со стороны самих субъектов международного права.
Как рождается международный обычай и можно ли ему противостоять
Формирование международного обычая — это эволюционный и зачастую длительный процесс. Он начинается с того, что одно или несколько государств инициируют новую практику. Постепенно другие государства начинают ей следовать, и со временем эта практика становится все более единообразной и всеобщей. Параллельно с этим растет и крепнет убежденность (opinio juris) в том, что данное поведение является не просто возможным, а юридически требуемым. В определенный момент, когда и практика, и opinio juris достигают «критической массы», можно говорить о рождении новой нормы обычного международного права.
Этот процесс может занимать десятилетия, но история знает и примеры быстрого формирования обычаев. Например, принципы права, касающиеся космического пространства (такие как запрет национального присвоения небесных тел), сформировались в очень сжатые сроки под влиянием стремительного развития технологий.
Однако международное право, основанное на согласии, предусматривает механизм для государств, не желающих быть связанными новой нормой. Это доктрина «упорного противника» (persistent objector). Суть ее в следующем: если государство с самого начала формирования обычной нормы активно, последовательно и недвусмысленно возражает против нее, то после своего окончательного становления эта норма не будет для него обязательной.
Чтобы получить статус «упорного противника», недостаточно просто молчать или не соглашаться «внутренне». Необходимо заявлять о своем несогласии публично и делать это на протяжении всего процесса становления нормы. Это важный институт, подчеркивающий суверенное равенство государств.
Чем обычай фундаментально отличается от международного договора
И обычай, и договор являются основными источниками международного права, как указано в статье 38 Статута Международного Суда ООН. Однако по своей природе, созданию и сфере действия они кардинально различаются. Для ясности их ключевые отличия можно представить в виде сравнительной таблицы.
| Критерий | Международный обычай | Международный договор |
|---|---|---|
| Процесс создания | Спонтанный, эволюционный, децентрализованный процесс на основе практики. | Целенаправленный и сознательный процесс переговоров и согласования воли. |
| Форма | Неписаное право. Его существование и содержание нужно доказывать. | Всегда писаный документ с четкой структурой (преамбула, статьи, заключительные положения). |
| Круг участников | Обязателен для всех государств, за исключением «упорного противника». | Обязателен только для государств, которые выразили согласие на его обязательность (подписали, ратифицировали). |
Важно понимать, что обычай и договор не существуют в вакууме. Они постоянно взаимодействуют. Многие многосторонние договоры, такие как Венская конвенция о дипломатических сношениях, были приняты с целью кодификации, то есть для того, чтобы зафиксировать на бумаге уже существовавшие на тот момент обычные нормы. С другой стороны, положения нового договора могут подтолкнуть практику государств в определенном направлении, со временем превратившись во всеобщий обычай.
Какова роль обычного права в регулировании современных международных отношений
Может показаться, что в эпоху глобализации и тысяч международных договоров неписаный обычай — это архаизм. Однако такое мнение ошибочно. Обычное право остается живым и незаменимым инструментом регулирования, особенно в тех сферах, где достижение всеобщего договорного согласия затруднено или невозможно.
Роль обычая особенно велика в следующих областях:
- Право вооруженных конфликтов: Многие фундаментальные правила ведения войны, закрепленные в Женевских и Гаагских конвенциях, сегодня рассматриваются как нормы обычного права. Это значит, что они обязательны для всех сторон в конфликте, даже для тех, кто формально не ратифицировал соответствующие договоры.
- Дипломатическое и консульское право: Хотя основы кодифицированы в Венских конвенциях, множество аспектов, касающихся привилегий и иммунитетов, продолжают регулироваться обычаем.
- Морское право: Такие концепции, как правовой режим континентального шельфа и исключительной экономической зоны, изначально сформировались как обычные нормы, и лишь затем были закреплены в Конвенции ООН по морскому праву 1982 года.
- Право государственной ответственности: Принципы, определяющие, когда действие или бездействие государства считается международным правонарушением и какие последствия это влечет, в подавляющем большинстве являются обычно-правовыми.
Обычай заполняет пробелы в договорном праве, обеспечивая правовое регулирование там, где писаная норма еще не создана. Он придает международно-правовой системе гибкость и способность адаптироваться к новым вызовам.
ЛИТЕРАТУРА
- Бровка Ю. П. Международный (международно-правовой) обычай // Белорусская юридическая энциклопедия: в 4 т. Т. 2. Минск, 2009. С. 223.
- Международное публичное право: учебник / под ред. К. А. Бекяшева. М., 1998. С. 19.
- Международное частное право: учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. М., 2004. С. 96.
- Шаммасова Л. Р. Международно-правовой обычай в современном международном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 15.